我国社会尚未对公私协力现象给予足够的重视,本应对社会治理模式更为敏感的公法学界也未就认识和规范公私协力建立起基本的概念和理论体系。此次浙江高院与淘宝网合作开通的司法拍卖平台所引发的争议提醒我们,公私协力可能引发的社会问题和法律问题已经越来越多,需要我们建立相应的理论和制度予以规范

    徐庭祥

    2012年6月26日浙江高院与淘宝网合作开通的司法拍卖平台上线,公开拍卖浙江北仑法院和鄞州法院的涉诉车辆。该举动受到中国拍卖行业协会的质疑,认为其不符合当前拍卖相关法律法规,有违最高人民法院关于司法拍卖的相关规定,一旦推开将对拍卖市场的正常秩序造成极大影响。

    我国拍卖法第二条明确规定,拍卖法仅适用于拍卖企业进行的拍卖活动,故司法拍卖不受拍卖法规范；于2012年1月1日生效的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(法释〔2011〕21号)虽然在第二条规定,参加人民法院委托的拍卖活动,需要取得政府管理部门行政许可并达到一定资质等级的拍卖机构,但该规定第九条表明,该规定对各省高级人民法院仅参照适用,各省高院可结合各地实际情况制定实施细则,实施细则仅需报最高人民法院备案,无需审批,故浙江高院有权委托淘宝网进行司法拍卖,其行为未违反最高人民法院关于司法拍卖的相关规定。

    浙江高院与淘宝网合作开通的司法拍卖平台的举动,属于学界所称之“公私协力”。公私协力,是指如公司等私部门参与到公权力的行使中,利用其各种优势提高公权力行使之效用的活动。公私协力作为一种新的政府治理模式,自20世纪中后期在德国、法国等国家陆续展开。德国围绕“瘦身国家”、“行政的现代化”等改革,在航空管制、铁路、邮政、通信、社会给付等领域采取广泛的公私协力举措,而法国的地方分权、部门分权等改革推动了公私协力的出现。在我国,实践中所谓“治安承包”、“委托审计”、“委托自检”、“交通协管”等公私协力现象也并不鲜见。此次淘宝网参与到法院行使司法公权的司法拍卖中,利用其资源优势,以使司法拍卖成本更低,参与更广泛,过程更透明为目的,属于典型的公私协力。

    淘宝网参与司法公权的行使,自然不受调整司法拍卖的拍卖法之规范,但公私协力应受之公法规范值得我们关注。按照法治原则,公权力的行使应受公法之规范,但当私人参与到公权力的运作中来时,情况变得复杂了,公权力运行中参与的私人应受何等程度的公法规范成为问题,如果对私人适用同政府一样严格的公法规范,比如要求淘宝网参与司法拍卖须取得人大授权,参与拍卖的人员须由人大任命并纳入编制,受任命的人员须取得国家法律职业资格,公司司法拍卖所涉资金须受财政和审计之监督,等等,这般严格的公法规范无疑将扼杀旨在对公权力运作注入更多灵活性的公私协力。然而,当今社会中越来越多的公共事务不能固守传统民主政治的制衡程序,也不能完全采用市场的供需机制,于是出现了公私协力这一中间状态,对其适用严格的公法规范与其产生之目的不符,并且这样的制度和理论构想亦不符合公法法理。

    德国公法法理上依据私人参与公权行使时的不同角色,将公私协力区分为经“高权特许”(Beleihung)自主行使权力,以及从属性的协助。只有当私人是通过法律授权从事权力行为的,亦即作为“高权特许者”(Beliehener)自主行事时,其才受与政府同样的公法规范。而当私人是从属性的协助者时,其实际是作为一种编外辅助人员进行活动,私人只是按照政府的委托和指令实施活动,其只是政府的工具,仅与政府发生内部关系,不对外产生法律关系,不涉及公权力举措的决定权,因此不会受到如政府般严格的公法规范。此次淘宝网参与司法拍卖,其正是处于从属性的协助者地位,拍卖决定由法院作出,保留价由法院确定,保证金数额由法院确定,由法院与竞买人发生法律关系,淘宝网仅提供平台和技术支持,不涉及任何决定权,属于法院进行司法拍卖的工具。

    我国社会尚未对公私协力现象给予足够的重视,本应对社会治理模式更为敏感的公法学界也未就认识和规范公私协力建立起基本的概念和理论体系。此次浙江高院与淘宝网合作开通的司法拍卖平台所引发的争议提醒我们,公私协力可能引发的社会问题和法律问题已经越来越多,需要我们建立相应的理论和制度予以规范,以避免本来有助于社会治理进步的新生事物在各方利益的角逐中,失去了其对公共利益作出更多贡献的可能。

    (作者单位:西南政法大学行政法学院)